建設工程施工合同之--【掛靠】

一、案例

張三是南寧市某大學校長的外甥。2020年1月1日，張三透過其舅舅承接了舅舅所在大學教學樓的建設工程。由於張三是個人不能與該大學簽訂建設工程合同，於是找到廣西某建設集團有限公司，與廣西某建設集團有限公司約定借用廣西某建設集團有限公司的名義與南寧市某大學簽訂《建設工程施工合同》（以下或簡稱“合同”），廣西某建設集團有限公司任命張三為專案經理，由張三負責組織施工，並約定掛靠管理費是專案結算價的3%。

合同簽訂後，張三組織工程隊完成了某大學建設專案的建設。但驗收時上級部門發現張三在施工過程中偷工減料，工程質量嚴重不合格，需要返工或修復。而張三也因為和其舅舅的關係，在施工過程中已經超額支取了專案進度款，對廣西某大學提出的返工要求未予理會。請問該大學應如何維護自己的合法權益？除了向張三主張自己的修復返工外，還可以向廣西某建設集團有限公司主張嗎？為什麼？

（案例來源於自編）

二、問題提出

1、沒有施工資質的個人借用有資質的單位施工而簽訂的施工合同是否有效？

2、個人借用他人資質施工後發現工程質量不合格的，發包人該如何維護自己的合法權益？

三、法律法規規定

《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(一)》

第一條 建設工程施工合同具有下列情形之一的，應當依據民法典第一百五十三條第一款的規定，認定無效：

（一）承包人未取得建築業企業資質或者超越資質等級的；

（二）沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的；

（三）建設工程必須進行招標而未招標或者中標無效的。

承包人因轉包、違法分包建設工程與他人簽訂的建設工程施工合同，應當依據民法典第一百五十三條第一款及第七百九十一條第二款、第三款的規定，認定無效。

第七條缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建築施工企業名義簽訂建設工程施工合同，發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支援。

四、律師分析意見

1、《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條的規定，沒有資質的實際施工人借用有資質的建築施工企業名義的簽訂建設工程施工合同的，建設工程施工合同無效。

本案中，張三借用廣西某建設集團有限公司與某大學簽訂的《建設工程施工合同》的行為符合《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第一條規定的合同無效情形，所以張三借用廣西某建設集團有限公司與南寧某大學簽訂的建設工程施工合同是無效的。

2、同時，根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》第七條的規定，缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建築施工企業名義簽訂建設工程施工合同，發包人請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任的，人民法院應予支援。

在本案中，張三借用廣西某建設集團有限公司的名義與南寧某大學簽訂建設工程施工合同，由張三實際完成專案施工建設。但張三在完成專案施工完成後被發現專案驗收不合格，需要返工、修復，在此情況下，南寧某大學可以要求張三返工、修復，也可以要求廣西某建設集團有限公司代張三返工、修復，並且要求廣西某建設集團有限公司對張三給學校造成的經濟損失承擔連帶賠償責任。

五、結論

本案例中張三借用廣西某建設集團有限公司的名義與南寧某大學簽訂建設工程施工合同，該行為屬於掛靠施工行為，違反了《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（一）》的規定，由此簽訂的建設工程施工合同是無效的，廣西某建設集團有限公司應與張三對建設工程的質量承擔連帶責任。