建設工程施工合同之--【建設工程合同的形式】

一、案例

2021年1月1日，張三承包了某公司辦公大樓的智慧化弱電專案。但是雙方未簽訂書面的合同，僅口頭約定了工程單價和計價方式。在未籤合同的情況下，張三按照公司的要求購買了機器裝置，組織人員進場施工。2021年3月12日，張三按照約定完成了專案施工並經驗收合格。但在跟公司結算的時候，公司以各種理由拖延結算，並且要求張三補籤不利於其的合同，告知需要簽訂書面合同才能結算請款。請問如果張三拒絕與公司簽訂書面施工合同可以要到專案款嗎？如果未簽訂書面合同是否無法辦理結算？

二、問題提出

1、建設工程施工合同是否是書面要式合同？什麼是書面要式合同？

2、建設工程施工未簽訂書面的合同是否有效？可否主張工程款？如何計算工程款？

三、法律法規規定

《民法典》

第一百三十五條【民事法律行為的形式】民事法律行為可以採用書面形式、口頭形式或者其他形式；法律、行政法規規定或者當事人約定採用特定形式的，應當採用特定形式。

第四百六十九條【合同訂立形式】當事人訂立合同，可以採用書面形式、口頭形式或者其他形式。

書面形式是合同書、信件、電報、電傳、傳真等可以有形地表現所載內容的形式。

以電子資料交換、電子郵件等方式能夠有形地表現所載內容，並可以隨時調取查用的資料電文，視為書面形式。

第四百九十條【合同成立時間】當事人採用合同書形式訂立合同的，自當事人均簽名、蓋章或者按指印時合同成立。在簽名、蓋章或者按指印之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受時，該合同成立。

法律、行政法規規定或者當事人約定合同應當採用書面形式訂立，當事人未採用書面形式但是一方已經履行主要義務，對方接受時，該合同成立。

第七百八十九條【建設工程合同的形式】建設工程合同應當採用書面形式。

四、律師分析意見

1、根據我國《民法典》第一百三十五條、第四百六十九條的規定，合同可以分為要式合同和非要式合同。

要式合同是指合同的成立須具備特定形式的合同；不要式合同則指合同的成立無須具備某種特定形。

2、根據我國《民法典》第七百八十九條的規定，建設工程合同屬於書面要式合同，也就是說，建設工程合同應當簽訂書面的合同。否則一般情況下合同不能有效成立。

3、這是否意味著如果建設工程施工沒有簽訂書面合同就絕對不成立或者無效呢？也不盡然。

根據《民法典》第四百九十條第二款的規定，法律、行政法規規定或者當事人約定合同應當採用書面形式訂立，當事人未採用書面形式但是一方已經履行主要義務，對方接受時，該合同成立。

也就是說，雖然法律法規規定了有些合同必須簽訂書面的合同才能有效成立，不籤合同就不能成立或者無效，但是如果雙方沒按照規定簽訂書面的合同，一方已經履行了合同義務，對方也接受了的，合同也是有效成立的。

4、在本案中，張三給某公司安裝智慧化弱電專案，該工程屬於建設工程中的裝飾裝修工程，按照民法典的規定應當簽訂書面的合同。但是張三在未籤合同的情況下進場施工，某公司同意張三的施工，並且張三的施工驗收合格，在此情況下，雙方的合同成立並有效。只要張三完成了約定專案的施工，就有權按照雙方約定向某公司主張工程款。

5、但是本案中張三在未簽訂書面合同的情況下該如何主張工程款呢？理論上來說，應當按照雙方約定的單價和工程款計算工程款，有簽證部分按照簽證結算。如果雙方未約定或者約定不明部分，可以主張按照行業慣例、行業標準，或者參考當時當地的計價標準計算。

當然，如果按照雙方約定或者行業慣例、當地計價標準可能會發生爭議，這也是為什麼民法典規定建設工程施工需要簽訂書面合同的原因，因為建設工程施工往往涉及較為複雜的專案建設和計價，工程量較大，如果雙方在施工前簽訂了書面的合同，對各項施工內容有明確的約定，可避免或減少施工過程中爭議的發生。

五、結論

1、本案例中雖然張三和某公司未簽訂書面的裝飾裝修合同，但是張三按照某公司的要求進場施工，且完成了施工和驗收，所以張三和某公司之間的建設工程施工合同成立並有效。張三有權要求公司支付工程款，並有權拒絕公司簽訂不利條款合同的要求。

2、當然，如果公司要求補籤的合同跟之前雙方口頭約定的內容一致，無不利條款，則從便於工程計量、結算的角度來說，張三可以跟公司補籤書面的建設工程施工合同。

3、若張三與公司就建設工程價款發生爭議，雙方可以就工程量、工程款進行協商，在協商不成的情況下，可以透過委託第三方造價鑑定的方式確定工程量、工程款。